鲁南制药股权之争，海外信托规划有哪些关注要点？

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近期东加勒比最高法院BVIHC 2017/0125号诉讼判决文书牵涉到的鲁南制药股权之争引发行业热议，引发关注的BVI股权之争实际上仅仅为鲁南制药内部控制权之争的冰山一角。

该案件涉及到鲁南制药的相关利益方在不同时间节点所设立的两个迥异的信托结构，并涉及到境内外司法判决冲突、股权代持、专业人士的角色错位导致的利益冲突、家族信托保护人权重过大等多重问题，可多角度解读。

但因其中利益错综复杂以及可查询信息的不对称，本文不对涉案争议相关股权归属展开讨论，仅就海外信托规划过程中所涉及的要点问题进行探讨。

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背景

中外合资企业税务优惠吸引下

涉案律师的美国公司“友情出演”外资股东

鲁南制药前身为一家国有制药公司，成立于1968年。恰逢上世纪80年代中国经济改制，赵志全（以下简称老赵先生）通过招标方式作为职业经理人的身份于1983年参与到鲁南制药的实际运营管理工作，并逐步将企业扭亏为盈。而本次与涉案律师于东加勒比最高院对簿公堂的赵龙，为老赵先生的独生女，出生于1984年。

上世纪90年代，在吸引外商投资可以获得一系列税务优惠政策的背景下，老赵先生与一家名为烟台发展（中国公司）的美国全资子公司Sitic拟成立中外合资公司，由Sitic持有鲁南制药的25.7%股份。

而本次惹得沸沸扬扬的鲁南制药海外信托相关争议问题，其核心争议的实质其实是判断这25.7%的股权归属问题。考虑到鲁南制药海外股权持有方式中涉及信托架构，包括老赵先生所信任的涉案律师及其配偶在老赵先生去世后通过搭建的私人信托架构持有（转移）鲁南制药控股公司股权。

基于前述背景，2000年前后，事先确定好的外资主体Sitic因为鲁南制药与其境内主体烟台发展的实控人之间在经营理念方面的分歧，老赵先生需要临时去寻找一家海外主体来代替Sitic作为外资主体投资到境内鲁南制药形成中外合资主体享受税务优惠。

而本案的涉案律师，由于其良好的过往履历（其履历在本案法官看来都值得称赞，法官在裁判文书中写到：“曾经具有中国执业律师资质，后来考取哈佛大学法学院以及University of St Louis,并成为美国执业律师（密苏里州）的执业律师。学成回国后成为境内某知名事务所合伙人。”）以及对老赵先生长期的服务经验，同时在那个时间点其与妻子在美国刚好拥有一家名为昆仑的公司（简称昆仑美国），昆仑美国便成为了老赵先生寻找的外资替代主体。后续经历过一系列的股权转让操作，形成了以信托架构控制鲁南制药的局面。

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鲁南制药股权之争

与家族信托有何关联？

争议案件牵涉到前后两个阶段的信托架构，第一阶段为老赵先生生前设立的“赵氏信托”、第二阶段为涉案律师配偶魏女士作为委托人（原赵氏信托之自然人受托人）设立的“菩提树信托”。而“菩提树信托”项下通过涉案律师设立的私人信托公司持有了鲁南制药海外控股公司近90%的股权。

（一）第一阶段信托结构-“赵氏信托”

1、“赵氏信托”持有鲁南制药海外控股公司

鲁南制药老赵先生生前设立的信托为“赵氏信托”，其信托架构如下：

该信托类型为“可撤销信托”，按照信托合同的约定，委托人随时有权指示受托人将信托财产转让至其指定的主体。

2、老赵先生临终指示受托人魏女士转让“赵氏信托”股权至独生女儿，但未被执行

老赵先生在去世前叮嘱赵氏信托受托人魏女士将其以受托人名义持有的股权转让至自己的独生女儿名下，根据判决书的描述老赵先生在临终前向魏女士致信表达了上述意愿。?

判决引用的老赵先生临终前向魏女士发送的指示如下（译文）：

“亲爱的魏女士：

根据本人于2011年7月19日代表【昆仑BVI】与您签订的信托协议，本人委托您管理【Endushantum】（安德森控股）及其名下的全部财产。在信托契约中，我们同意根据我的书面指示，将所有信托财产免费转让给我或我指定的第三方。现在我决定将【Endushantum】（安德森控股）及其名下的所有财产转让给我的女儿……请收到此函后尽快安排转让手续。

【老赵先生签名】

2014年11月9日

（以上内容源自东加勒比最高法院BVIHC 2017/0125号判决文书第49段）

但关键问题为，根据东加勒比最高法院的涉案判决，涉案律师配偶魏女士并没有遵照“赵氏信托”约定，按照老赵先生的指示将股权直接转让至其女儿赵龙。

从“赵氏信托”安排来看，未按指示转让股权即明显违反信托。

3、赵氏信托受托人-涉案律师配偶

赵氏信托中的受托人并非实践中常见的持牌信托公司，而是涉案律师的配偶。在以财富传承为目的的家族信托规划中，选择持牌机构受托人更多考虑的为机构受托人具有更加完善的内部记账规则，且机构受托人可避免个人寿命的限制。

但我们需要阐述和明确的是，自然人担任受托人并非问题的关键所在,而在于各角色之间是否存在有效的利益平衡与制约机制。

涉案信托选择自然人作为受托人可能更多从商业交易的便利角度出发，综合考虑税务以及所有权归属等问题作出的折中选择。但无论是选择机构类受托人抑或是自然人受托人，都需要针对专业人士可能存在的潜在利益冲突、受托人违约救济机制、继任机制以及家庭成员如何参与到家族信托运作中进行提前预案。同一角色身兼数职最后违背其中任一角色的定位都难免落入“忠义两难全”的尴尬境地。

（二）第二阶段信托架构-“菩提树信托”

1、“菩提树信托”与信任危机

根据判决书东加勒比最高法院BVIHC 2017/0125号第65-66段描述：

[65] 2016年9月25日，Hengde注册成立。涉案律师是唯一的董事和股东。

[66] 2016年11月20日，涉案律师配偶魏女士作为委托人签署了一份设立“菩提树信托”的契约。她委任Hengde为受托人管理信托财产，其中包括Jade ?Value的所有股份。该信托的原受益人为老赵先生的女儿赵女士以及涉案律师的女儿。涉案律师是保护人，有权增减受益人。

该“菩提树信托”的信托财产包括Jade Value的所有股份（Jade Value持有鲁南制药海外控股公司90%股份）。所以可以看出，“菩提树信托”的初始架构中，委托人是律师的配偶魏女士、受托人是涉案律师持股的私人信托公司、受益人包括涉案律师的女儿与老赵先生的女儿，保护人也由涉案律师来担任。

虽然后来涉案律师女儿放弃受益人身份、律师也让出保护人身份，但是如果在老赵先生女儿不知情的情况下，前述“菩提树信托”的架构安排似乎将她从涉案股权争议所对应的股权所有权的继任人变成了一个随时可能被更换掉的受益人，信任危机由此产生。

2、涉案律师担任保护人可任意增减受益人是否“戏码”过重？

很多非专业人士对于该争议案件最诧异的关键点为涉案律师自行担任保护人并保留增减受益人的权利。

由保护人行使增减受益人的权利，属于积极主动管理信托的权限。实践中，保护人的角色安排可以非常灵活，保护人一般由信托委托人的家庭成员担任，或者由委托人的家庭成员与专业人员联合组成保护人委员会共同针对委托人授权的事项进行决议。

需特别注意的是，在组成保护人委员会的情况下，需要进一步考虑保护人委员会决策机制以及具体权限问题。另外，可以根据信托委托人对保护人的信任程度、信托委托人生前与身后分阶段规划以及保护人的权限类别划分出诸多安排模式。一般保护人可以同时发挥监督受托人以及制约受益人的协调作用。

“菩提树信托”中保护人角色安排的特殊之处在于，原“赵氏信托”中的自然人受托人为涉案律师配偶，具有美国税务居民身份，可能出于税务考虑其不便保留过多权利或通过担任诸如保护人角色来间接管理信托。

3、“菩提树信托”受托人为私人信托公司-Private Trust Company,PTC

涉案律师设立的Hengde公司属于私人信托公司。私人信托公司属于海外信托中受托人特有的受托主体。因私人信托公司往往仅服务于单一家族，不向公众提供信托服务，在海外司法辖区可豁免获取相关牌照。

以英属维尔京群岛BVI为例，自然人可设立豁免持牌的PTC，其必须满足以下条件：公司设立备忘录必须注明该公司为PTC；公司名称中必须包含“PTC”字样；公司的注册代理人必须持有一类信托牌照；公司不可向公众提供信托服务。

开曼的私人信托公司在Banks and Trust Companies Law(2013年修订)的豁免下可无需获得牌照开展相关信托业务。开曼的PTC无最低注册资本要求，最少有一名董事。董事的任命无需开曼金融管理局的认可。总体而言，私人信托公司的最大特点为设立便利、同时操作更加灵活。

?纵观“菩提树信托”的初始架构规划，单一角色亲自操盘自行设立PTC并接受配偶的委任担任保护人的初始规划，如此规划操作如无合理商业解释，实在难免让人揣测其中意图。

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海外信托架构规划尽量避免

“裁判员”与“运动员”的角色重合

鲁南制药前后两个阶段的信托架构，与鲁南制药特殊历史背景下的税务规划、股权结构调整有密不可分的关联，有其特殊的背景原因。对于关注本事件的财富人群而言，可以从涉案争议中借鉴与思考的海外信托规划要点，实际上为整体架构规划过程中如何确定专业人士的角色分工并尽量避免其中可能存在的利益冲突与权利制约平衡。

当同一个角色同时担任了代持主体、企业法律顾问、私人法律顾问、受托人主体，不同的角色分工存在的潜在利益冲突也许早已为问题爆发埋下隐患。在涉及巨额财富持有架构规划的过程中，谁来提供规划意见（买方视角家族办公室）、谁来负责落地执行（家族信托受托机构）、谁来提供专业意见（律师、税务师）？这三方主体角色分工是否明确？家族成员即使在不参与企业运作管理的背景下，该如何尽早参与到顶层架构规划中避免落入信息不对称的尴尬处境？

以上问题都是架构规划过程中需要思考的“重要但不紧急”的事项，但如果忽略这些事项，“重要但不紧急”的事项在特定时期可能演变为“紧急且重要”的事项，但在利益错综复杂的局面下，事件的发展方向可能早已偏离预期，改变局面所花费的时间与金钱成本均不可控制。

“架构的核心功能其实是希望能够降低周期内外部因素和内部因素的干扰，控制各种变化对财富存续造成的影响”，要想实现架构的功能，前期规划过程中着实需要财富人群前期规划的“智慧”与抉择的“勇气”。

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结语

再次引用《黑天鹅》作者的一句话：所有人都知道预防比治疗更重要，但预防通常只得到很少的奖赏。而对于我们的客户而言，面对还是回避，这种选择本身就是一种对于财富的长期思考和挑战。