上证观察家 “康美案”引爆了什么？——独董功能与公司治理（一）

　　□ 既然有明确的法律规定，也有国际惯例的支持，那么为什么“康美案”首次对独立董事连带责任的追究还是引起了这么大的反响？究其原因，恐怕还是很多人已经习惯于独立董事拿的钱不算很多，因此也就应当没有多少投入和责任的常态。

　　□ “康美案”对独立董事的处罚具有积极意义，主要是指其引发了包括监管层在内的社会各界对独立董事制度存在问题的深度思考，对推动已践行20年的独立董事制度的全面改革与去向选择有深远意义。

　　华生

　　董申

　　张晓奇

　　上市公司财务造假大案康美药业特别代表人诉讼案(以下简称“康美案”)一审判决的宣判，开始了中国股市的特别代表人诉讼、上市公司重大违法普遍追究董事会成员个别责任的时代。其中，5名独董被判承担5%至10%的不等巨额连带赔偿责任，金额高达1.23亿元至2.46亿元，引起了社会各界的强烈反响和震动。

　　在中国证券市场上，人们已经多少习惯了在公司出现重大违法案件后，追究公司主要负责人和肇事者的经济和刑事责任。因此，这起连续3年以上财务造假、并且造假金额超过1200亿元，最终导致上市公司进入破产重组的恶性案件，其最终处理结果会严惩主要责任人和肇事者，应当说是人们的普遍预期。因此广州中院的一审判决结果公布后，相关主要责任人受到严肃处理并未引起多大关注。相反，恰恰是分担责任较小的独立董事也被判决承担相对其收入金额巨大的连带赔偿责任，引发了广泛的讨论。

　　独董承担巨额连带赔偿责任，是否公平合理？

　　相较于被法院判决承担的1.23亿元至2.46亿元不等的连带赔偿责任，5名时任独立董事在康美集团任职期间所得津贴最多的仅为10万元左右，最少的则只有7.1万元。同时独立董事作为外部人，对于企业内部的真实情况了解有限。因此，独立董事收入与赔付金额之间的巨大反差所引发的判罚合理性与公平性，以及如果长此以往，独立董事制度往哪里去的争论，自然成为“康美案”引爆的舆论焦点。

　　对巨额连带责任质疑的声音主张独立董事从上市公司拿到的薪酬很少，而且判决中的5名独立董事多数并不是公司财务方面的专家，亦非公司全职管理人员，每年只来公司几天最多十几天，掌握公司的日常经营信息有限，因此让他们鉴别财务报告的真实性实为强人所难。连带赔偿责任应该考虑到独立董事的个人能力、投入精力等其他要素，特别是考虑到职务收入水平后承担如此巨额的连带责任，在合理性和公平性上都欠妥。有人还举出了一些国际经验，如美国独立董事很少被追讨到要自掏腰包承担连带赔偿，又如日本以董事从其任职公司获取的一定年度平均薪酬、津贴的总额为限承担责任等。那么，这些意见是否真有道理？这些援引可靠吗？

　　首先，从法理上来看，赔偿或连带赔偿责任从来与工作时间、能力、精力、收入多少等无关。极端的例子是为他人提供担保签字盖章，这样一个简单往往也是善意的行为，就可能会带来巨额连带赔偿责任的后果。会计师事务所实际上通常对上市公司审计投入的时间和精力比独立董事大得多，会计师个人得到的收入相对而言可能更少，但是却被法律认定应承担更大通常是全额的赔偿责任。独立董事作为公司核心决策机构的董事会成员，在上市公司出现重大违法案件时，应承担相应的经济责任和法律责任，在法律上早有明文规定。独立董事也是董事，并没有超越法律的特殊豁免权，这一点在国内国外都是一样的，并不存在中国的法律包括证券法特别严苛的问题。

　　那么，一些人援引的国际惯例又是怎么回事呢？仔细去查，这些援引并不严肃严谨。与我国独立董事制度引进20年来，直至此次“康美案”之前几乎从不追究独立董事的经济法律责任与连带赔偿责任不同，国外的较少追究并不是不追究。如美国，虽然一般情况下确实很少追究独立董事的个人连带赔偿责任，但是在与“康美案”性质一样的案件中，如同样是因为长期财务造假导致公司破产重组、股东蒙受巨额损失的安然事件中，在安然公司、投资银行、会计事务所等赔付47.69亿美元弥补投资者损失的同时，独立董事们也支付了高达1300万美元和150万美元的和解金给投资人和安然公司员工才免于被起诉追究刑事责任。而在另一起重大财务造假导致公司被迫破产重组的世通案件中，独立董事们则是支付了2000万美元的和解金，免于被中小股东提起诉讼追究其刑事责任。可见，在美国同样性质的案件中，独立董事不仅要负经济责任，还面临刑事诉讼的风险。

　　再如，日本的公司法第425条是规定了公司可以在章程中设置以董事从其任职公司获取的收入设定赔偿比例。但是，该规定的适用条件为“善意和无重大过失”的情况。特别是该法429条更进一步明确了这种限定只适用于公司本身追究董事赔偿责任，不适用于第三者主要是以公司股东为代表要求的损害赔偿。由此可见，在日本这类股东可以索赔的案件中，并不存在可以和被告收入挂钩设置倍数来封顶一说。

　　其实，在广州中院对“康美案”的一审判决中，已经基于相关责任人担任职务的不同对其应付的连带责任做出了区别化的裁定，包括公司实际控制人在内的5名高管和董事被判100%连带赔偿责任并追究其刑事责任，而独立董事们则分别按情况承担5%至10%的连带责任。可以看出，作为中国特别代表人诉讼案的第一例，法院在判决时，特别是对涉及的独立董事连带赔偿责任时，在严格依照法律的同时又采取了格外审慎和严谨的态度。这就使得“康美案”的判决更具有不同寻常的分量和意义。

　　既然有明确的法律规定，也有国际惯例的支持，那么为什么“康美案”首次对独立董事连带责任的追究还是引起了这么大的反响？究其原因，恐怕还是很多人已经习惯于独立董事拿的钱不算很多，因此也就应当没有多少投入和责任的常态。所以很多人最直接的反应还是试图从减少独立董事的赔偿责任和增加独立董事的保险和待遇方面去努力恢复原先的平衡。问题是用进一步增加市场主体和广大投资者负担的办法去维持独立董事原先的太平日子真有必要吗？

　　现在，司法已经走到了实践和研究的前面，如果我们还在找种种理由来修补粉饰、试图回到花好月圆相安无事的过去，已经既不可能，也太不应该了。况且随着监管机构陆续推出特别代表人诉讼、公开征集股东权利委托行使等重大改革创新举措，可以想见，今后这类维护中小股东权益、追究相关责任人的案件还会明显增多。从这个意义上我们可以认为，监管创新和司法推进已经不可阻挡地掀开了中国上市公司治理制度全面改革新的一页。

　　所以，“康美案”的重大意义，就是揭开了独立董事职务风险的盖子，暴露了现行独立董事制度的设计缺陷与问题，从而可以大大推动上市公司治理结构的改革完善。

　　巨额连带赔偿责任给中国独董制度带来的冲击

　　我们说“康美案”对独立董事的处罚具有积极意义，主要是指其引发了包括监管层在内的社会各界对独立董事制度存在问题的深度思考，对推动已践行20年的独立董事制度的全面改革与去向选择有深远意义。独立董事巨额连带赔偿责任的判决给中国独立董事制度带来的冲击是史无前例的，也可以说击中了现存独董制度问题的要害。

　　长期以来，大股东、实际控制人或公司核心高管的亲朋好友及其推荐，是中国上市公司独立董事人选的主要来源。独立董事以学者、教授和财务与法律白领精英为主，其薪酬年平均在8万元至10万元左右。这笔钱不算很多，但相对于其本职收入来说，也还是一笔不错的收入。此外，担任上市公司的独立董事还对扩展自己的人脉和社会关系、增加自己的知识和信息面，也有帮助。在这种基于亲朋好友推荐而取得信任关系的独立董事现状下，尽管有不少独立董事当选后也还是努力负责的，但是显然从本质上就难以发挥监管部门和中小股东所期待的作用。这一制度能够长期维系而相安无事，从上市公司来说是遵守相关法规规定的必选动作，从独立董事来源的供给上则是由于薪酬和潜在收益与责任和风险不大之间的对称平衡。

　　“康美案”引发的就是这种收益和风险之间的失衡。因此当本来被认为是无风险的独立董事有可能对公司违法的经济损失负连带赔偿责任时，有些独立董事提出离职显然是情理之中的事。由此可见，在现有的独立董事制度下，免除或减少独立董事的责任和风险，既不符合相关法律的规定，也会带来独立董事更加不必负责任的道德风险。但是，重罚或会带来逆向选择从而使独立董事队伍的素质下降。“康美案”揭示的现行独立董事制度的这种两难困境，才是其深层次的真正拷问和挑战。

　　风平浪静、岁月静好了20年的独立董事制度竟然会被一个“康美案”所引爆，这恐怕是很多人始料未及的。要回答这个问题，需要回顾我们当年引进独立董事制度的历史背景。2001年正是中国加入世贸组织的这一年，其时融入国际社会、与国际准则和惯例接轨是当时的大潮流。而中国也确实从加入世贸和接轨中获益良多。这也是20年来中国经济实现腾飞的重要外部条件。但是不能不说，由于历史的局限和当时我们认识和经验的匮乏，在引进中也多少有一些难以避免的盲目性和弯路。如2001年在证券市场上，也正是受到国际市场上原始发起人股可以自由流通的规则影响，中国在那一年启动了国有股减持的工作。由于国有股从中国股市创立之初，为防止国有资产流失，就公开郑重宣布暂不流通，实行的是国有股法人股按净资产转让的规则。中国股市已经长期形成了流通股和非流通股不同的价格和产权认定。因此国有股按市价减持给证券市场造成了巨大的冲击并引起了激烈的争论。后来，国务院果断废止了减持规定。并且党中央在2005年决策开启了股权分置改革，最终以符合中国国情的方式顺利地完成了流通股与非流通股的并轨，被公认为是中国证券市场改革取得的巨大成功和奠基之举。与此类似，独立董事的设立本来是20世纪90年代国企海外上市的产物，这样有关方面就开始建议国内上市公司也可以建立独立董事。2001年设立的独立董事制度，因其当时的作用与影响并不大，在长时期实践中并没有得到真正的审视，并由于路径依赖维系下来。“康美案”的意义就在于它暴露了我们现在对独立董事制度认识的众多误区，警醒我们必须去重新面对和回答一些本源的问题：现行的独立董事制度能够实现人们期待的功能吗？现行法规对独董薪酬来源和人员构成的要求是确有道理还是走入了误区？独立董事的本来职责真是我们今天要求的那样吗？

　　（作者工作单位系东南大学国家发展与政策研究院）